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(tratto da Sigmagazine #7 marzo-aprile 2018)

di Alberto Gava

Il settore del vaping è visto, a buona ragione, come un settore particolarmente regolato da norme di natura pubblicistica che, per loro intrinseca natura, hanno la funzione di bilanciare (a nostro avviso in maniera eccessivamente prudenziale) diversi interessi costituzionalmente garantiti che altrimenti rischierebbero di trovarsi in conflitto (tutela della salute, libertà di impresa, buon andamento della Pubblica amministrazione, ecc.). La particolare attenzione dedicata all’aspetto pubblicistico che governa il settore porta spesso a dimenticare che la disciplina di rilievo non è solo contenuta nell’art. 62-quater del D.Lgs. 504/1995 (con relativo decreto di attuazione – D.M. 29.11.2013 e s.m.i) e nel D.Lgs. 6/2016, bensì anche in norme ordinamentali di natura civilistica non dettate ad hoc per il mondo della sigaretta elettronica, ma ad esso ugualmente applicabili. Il riferimento è, in particolare (limitando la trattazione a questo argomento), alle norme di cui al D.Lgs. 206/2005 (c.d. “Codice del consumo”) che trovano ampio spazio di applicazione anche nel settore del vaping e la cui portata è di particolare interesse per tutti i negozianti (i tabaccai, le farmacie e le parafarmacie) attivi nel medesimo.
Come noto, le disposizioni del Codice del consumo si applicano nei rapporti intercorrenti tra chi esercita un’attività d’impresa (i rivenditori nel caso di specie) e il consumatore, per tale intendendo “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta” (il cliente-vaper). Ebbene, tra le previsioni di maggior interesse del Codice tanto per i negozianti che (di riflesso) per i produttori si annoverano quelle del III rubricato “Garanzia legale di conformità e garanzie commerciali per i beni di consumo”. Volendo soffermarci sulla garanzia legale di conformità (e tralasciando in questa sede il tema della garanzia convenzionale) la finalità delle predette disposizioni è quella di garantire che il consumatore finale acquisti beni che siano “conformi” al contratto di vendita. La conformità può considerarsi esistente, ai sensi dell’art. 129 del Codice del consumo, quando:

  1. a) i beni siano idonei all’uso al quale servono abitualmente beni dello stesso tipo (si pensi – sembrerà tautologico – ad una sigaretta elettronica che deve essere atta a svapare o ad un liquido da inalazione che, se venduto come tale, deve essere vaporizzabile);
  2. b) i beni siano conformi alla descrizione fatta dal venditore e possiedano le qualità descritte (si pensi ad un device di cui si vanta il particolare wattaggio – es. 200 w – che deve essere tale da garantire l’effettività di tale potenza);
  3. c) i beni presentino la qualità e le prestazioni abituali di un bene dello stesso tipo, che il consumatore può ragionevolmente aspettarsi, tenuto conto della natura del bene (si pensi, questa volta ragionando a contrario alla non conformità di un device che, contrariamente al dovuto, sia dotato di un tank che perde liquido);
  4. d) i beni siano altresì idonei all’uso particolare voluto dal consumatore e che sia stato da questi portato a conoscenza del venditore al momento della conclusione del contratto (si pensi, al caso in cui il consumatore voglia sostituire la resistenza originale di un prodotto con altra dotata di particolari caratteristiche che poi si rivelano non compatibili con il device posseduto).

Ove, al contrario, non sussistano le condizioni che precedono, i beni oggetto di vendita non potranno essere considerati conformi con contratto di vendita, con tutte le conseguenze del caso (su cui cfr. infra).
Al pari, non potranno essere considerati conformi al contratto di vendita altresì i beni che, pur non presentando difetti originari, “sviluppino” difetti in ragione della cd. imperfetta installazione; si tratta, in particolare, delle ipotesi in cui: sia ravvisabile una responsabilità del venditore per l’errata installazione del bene; si pensi, ad esempio, al caso in cui il montaggio (errato) del device sia effettuato dal negoziante o, comunque, sotto la responsabilità di quest’ultimo da persona di sua fiducia (es. il commesso di turno); vi sia un errore di installazione commesso da parte del consumatore ma causato da una carenza di istruzioni per il corretto assemblaggio; si ipotizzi, ad esempio, il caso in cui il venditore abbia venduto un hardware privo di istruzioni di assemblaggio o con istruzioni carenti.
Nel caso in cui sia riscontrato, nei termini che precedono, un difetto di conformità, il venditore sarà responsabile nei confronti del consumatore che, ai sensi dell’art. 130 del codice del consumo, potrà attivare una serie di rimedi – suddivisi in due livelli alternativi e gerarchicamente ordinati – diretti alla riparazione/sostituzione del bene o alla riduzione del prezzo/ristoro del danno subito.
In primo luogo, il consumatore potrà dunque chiedere la riparazione o la sostituzione del prodotto, a titolo gratuito, scegliendo liberamente quale delle due strade (riparazione o sostituzione) perseguire, salvo che il rimedio richiesto non sia oggettivamente impossibile (si pensi, ad esempio, all’impossibilità della sostituzione ove il bene non sia più in produzione e non si reperiscano rimanenze di magazzino) o sia eccessivamente oneroso rispetto all’altro (si pensi, al caso in cui la sostituzione di un particolare hardware del valore di 350 euro possa essere evitata mediante la sostituzione di una sua semplice parte, con spese di 5 euro).
Con specifico riferimento all’eccessiva onerosità del rimedio richiesto rispetto all’altro, la norma prevede che tale circostanza ricorra qualora la riparazione o la sostituzione determinino a carico del venditore irragionevoli spese, tenuto conto: del valore del bene privo di difetti di conformità (si pensi, ad esempio, all’ipotesi in cui la riparazione del bene – anche per spese di trasporto, mano d’opera e utilizzo di materiali – venga a costare di più della sostituzione con il prodotto nuovo); dell’entità del difetto di conformità (si pensi al caso in cui il difetto sia di rilevanza talmente marginale da non giustificare la sostituzione del prodotto nella sua integralità); dell’eventualità che il rimedio alternativo possa essere esperito senza che il consumatore abbia notevoli inconvenienti (si pensi, ad esempio, al caso in cui la riparazione del prodotto in luogo della sostituzione non richieda trasferimenti o incombenze particolari al consumatore e possa dunque essere esperito tempestivamente).
Quali rimedi di seconda istanza, il consumatore potrà chiedere la riduzione adeguata del prezzo o la risoluzione del contratto di compravendita, con conseguente restituzione del denaro versato decurtato di quanto dovuto quale corrispettivo per il periodo di utilizzo del bene; tali rimedi, maggiormente incisivi e potenzialmente più gravosi per il venditore, potranno essere legittimamente attivati solo nei casi in cui la sostituzione e la riparazione del bene: siano entrambe impossibili o eccessivamente onerose; non siano state effettuate dal venditore entro un congruo termine; abbiano recato al consumatore notevoli inconvenienti (es. eccessiva attesa per poter rientrare in possesso di un bene conforme). Resta comunque inteso che, in attuazione del principio di buona fede e correttezza contrattuale, un lieve difetto non sanabile con i rimedi della sostituzione e della riparazione (a causa di una eccessiva onerosità o di una oggettiva impossibilità) non è mai sufficiente ad ottenere la risoluzione del contratto, residuando – in tale ipotesi – a tutela del consumatore, la sola via della riduzione del prezzo.
Con riferimento alla durata della garanzia di conformità, l’art. 132 del Codice del consumo limita la responsabilità del venditore a due anni dalla consegna del bene (data che non sempre corrisponde a quella di conclusione del contratto di compravendita, come ad esempio può avvenire nella vendita online) prevedendo, peraltro, un termine di decadenza di due mesi dalla data della scoperta per la denuncia del difetto (denuncia che non è tuttavia necessaria nel caso in cui il venditore abbia riconosciuto il difetto o lo stesso sia stato da lui occultato) e, conseguentemente, un termine ultimo di ventisei mesi dalla data di consegna del bene per la promozione di una qualsivoglia azione giudiziaria.
Prevede poi, per rafforzare la tutela della posizione del consumatore, una presunzione processuale a favore di questi, stabilendo che i difetti di conformità che si sono manifestati entro sei mesi dalla consegna del bene si presumono già esistenti alla data di consegna (salvo il caso di evidente incompatibilità di tale ipotesi); presunzione che – pur priva di diretta incidenza sul piano sostanziale – risulta di grande rilievo sotto il profilo processuale, agevolando di gran lunga il consumatore che si trovi nella necessità di agire in giudizio. Volendo infatti esemplificare, se, per i principi generali del processo civile, spetta sempre a chi agisce in giudizio provare le ragioni della propria pretesa (nel caso di specie che il bene compravenduto non fosse conforme – sin dall’origine – secondo le previsioni del Codice del consumo), nel caso di specie il ricorrere della presunzione comporta l’inversione dell’onere della prova; con la conseguenza che il consumatore ha il solo compito di dimostrare in giudizio il difetto del bene compravenduto e di contro è il negoziante, a sua “discolpa” (cd. prova liberatoria), a dover provare che detto difetto era assente al momento della consegna del bene e che consiste, dunque, in un difetto “sopravvenuto” (ad esempio dovuto ad un non corretto utilizzo del bene) non oggetto della garanzia di cui al Codice del consumo.
Tutto quanto precede rende evidentemente conto della responsabilità che, anche nell’esercizio di vendita di beni del settore merceologico ecig, i negozianti hanno nei confronti di tutti gli utenti che, giornalmente, acquistano e chiedono consigli di utilizzo su prodotti e merci che, per loro natura, necessitano di un certo grado di conoscenza da parte dell’operatore di vendita. È però necessario ricordare che, se il negoziante è direttamente responsabile nei confronti del consumatore acquirente, ove il difetto del prodotto non dipenda da sua “colpa” egli avrà, a sua volta, azione di regresso nei confronti del produttore, del distributore o di altro soggetto della filiera distributiva ai sensi e per gli effetti dell’art. 131 del Codice del consumo. Sarà dunque al soggetto da cui ha acquistato che il negoziante potrà, a sua volta, chiedere, ad esempio, la sostituzione del bene difettoso, la sua riparazione o il rimborso delle spese di riparazione direttamente affrontate, purché provveda all’azione di regresso nel termine di un anno dall’esperimento dei rimedi (sostituzione o riparazione) nei confronti dell’utente finale.